魏律师谈维权

作者介绍：

魏律师即魏志强律师。魏志强律师为江苏高的律师事务所高级合伙人、房地产与建筑工程部负责人，并任江苏省律师协会直属分会房地产与建筑工程专业委员会副主任。魏志强律师在在房地产开发、工程招投标、工程造价、施工管理等业务领域积累了丰富理论和实践的经验。其论文《房地产合作开发合同的性质及外部责任的承担》获2009年度江苏省律师特别优秀论文。2009年代表江苏律师协会参加《江苏省城乡规划条例（草案）》立法辩论会，为推动科学立法、民主立法进程做出了努力。中国证劵业协会（SAC）授予魏志强律师上市公司独立董事资格。

江苏高的律师事务所为江苏省司法厅直属律师事务所，综合实力居全省前三位。律所主要荣誉：江苏省优秀律师事务所、、长三角地区工程法律服务突出贡献律师（团队）事务所、中国证监会（CSRC）授予的证券法律业务从业资格等。

设计法律风险及防范 

建筑工程中的“设计方”一般是指从事工程设计的专业人士，如建筑师和工程师，但也可能包括除施工或供货以外还承担某些工程的设计工作的承包商、分包商及供应商。

　　“设计”并不限于制作建筑及工程图纸或进行结构方面的运算。设计范围极广，甚至包括了某种材料的选用以及为达到某个目的所应采用的工艺。设计的实质就是选择，选择足以满足工程要求的适当的工艺或材料。在对工艺或材料作出选择时，设计方要承担一些责任。

一般来说，建设项目的设计费用在总建设费用中所占比例不超过5%，但设计成果对工程造价的影响可达工程总建设费用的70%以上，因此设计控制是项目成本控制的关键与重点，设计成果的好坏直接影响工程造价和建设工期。

既然设计工作如此重要，设计风险由设计方承担，设计方如何识别和控制设计法律风险？下文作简要讨论。 

一、设计师的责任简述

　1、责任的种类

设计师的责任可因合同、侵权或依据法律规范而产生。

2、合同责任：合同下的设计责任依各方间达成的协议而定。

（1）  合理技能与慎重责任

指设计方应尽合理的技能与慎重进行设计，使设计达到预定的目的，发挥预定的功效。但是如果设计最终并没有达到上述目标，设计方也未必就一定要对此承担责任，只要其已尽到了一个一般具有相当水平的设计者做同类工作时将会尽到的合理技能与慎重即可。

建设工程设计合同（GF－96－0204）6．6．6乙方对设计文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。由于乙方设计错误造成工程质量事故损失，乙方除负责采取补救措施外，应免收受损失部分的设计费，并根据损失程度向甲方偿付赔偿金，赔偿金最多与免收的设计费金额相等；

合同法第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

因此，针对“赔偿金最多与免收的设计费金额相等”这项约定是可以申请人民法院进行更改的。

而且在2000年建设部的建设工程设计合同(GF--2000--0210)（专业建设工程设计合同）中对赔偿金也进行了更改。其中的9．2．4款约定：　设计人对设计文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。由于设计人设计错误造成工程质量事故损失，设计人除负责采取补救措施外，应免收损失部分的设计费，并根据损失程度向发包人支付赔偿金，赔偿金数额由双方商定为实际损失的__________％。即可以是百分之百。 

（2）适用性责任

这是较高标准的责任要求，其实质是不论设计方是否尽到了其应尽的合理技能与慎重，设计方应保证设计能够达到其设计目的，如功能目标方面的安全性、可靠性或美观程度。

一般来说，设计责任的标准是设计方在设计过程中应使用合理技术。在这种标准下，只要设计方使用了一个合格的设计方应当具有的技术并尽到了合理谨慎的义务，则即使设计未达到预期标准或不具有预期功能，该设计方也不一定要负责任。

 而设计适用性标准是指承包商保证设计具有预期功能。如果没有达到预期功能，做出保证的一方，不论其是否有过错或设计师是否在设计过程中使用了合理的技术，尽到合理谨慎的义务，都必须就此负责。很显然适用性责任规定了更为严格的义务和要求。 

如何防范设计适用性法律风险呢？这就需要承包商尽可能拒绝使用设计适用性标准，承包商如果迫不得已一定要接受适用性条款，则应当尽可能对预期目的或预期功能做出准确定义以使承包商的风险降到最小。另外还应注意到合同中一些隐含的措辞往往会与“适用性”具有同样的效果而使承包商承担适用性责任。 

　（3）侵权责任

虽然设计责任主要由合同加以规定，如果因设计疏忽导致他人伤亡或财产损失，设计方则要承担侵权责任。在这些情况下，设计方的责任通常根据对疏忽侵权的要求而定。

这种要求通常包括慎重义务、设计方违反该义务以及设计方的违反义务的做法和对第三方的伤害之间的因果关系。确定设计方是否违反慎重义务的标准与合同中的合理技能和慎重标准相似。

　 （4）法定责任

《中华人民共和国建筑法》第56条要求设计方遵守有关的质量和安全规范以及合同规定：建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明其规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。

第73条则规定了未达到建筑工程质量、安全标准要求时，设计方要承担的民事、刑事责任以及将受到的行政处罚。

建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行设计的，责令改正，处以罚款；造成工程质量事故的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书，没收违法所得，并处罚款；造成损失的，承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

 

二、合同签订及履行应注意事项

在项目委托签订合同阶段，虽然目前装饰设计行业都有相对固定的统一格式文本，一般条款也都比较齐备，但作为设计师还是应着重审查以下注意事项：

1、首先要对委托事项是否合法，审查其是否符合法律规定；即项目的合法性进行审查和确认；

2、委托主体是否合法（法人、个人的资格行为能力等），注意把主体资格的证明材料作为合同附件；

3、委托事项要明确，首先要仔细审查委托事项是否具有操作性，是否有遗漏；

4、委托事项的标准确认（对设计施工方案的确认），包括行业标准和约定的条件、标准；

5、双方的权利义务：包括违约责任的承担，争议的处理条款是否明确等。关于违约责任具体应注意：

第一、排除“间接损失”

“间接损失”通常认为包括所有的利润损失和其他间接损失。间接损失是否属于违约应赔偿的范围，各国法律规定不同，但一般国家法律并不禁止当事人另行约定。因此，对于承包商来说，排除间接损失，是控制包括设计风险在内的所有风险的通用措施。

 

第二、约定责任赔偿限额。

    对包括设计责任在内的各类违约责任进行限额约定，也是国际工程EPC合同采取的普遍措施，符合国际惯例。

第三、采取设计责任保险措施

   采取设计责任保险方式，将部分设计风险转移给设计保险商，转移设计风险。责任保险被保险人为总承包人或承包分包人（对设计分包项目），第一受益人为业主。这样，一旦发生保险责任，将由保险人按照保险合同约定向业主赔偿。　　

6、设计合同履行的应注意事项

（1）制作设计方案时首先应对方案的法律风险作出评估：评估其是否符合消防要求、是否符合环保要求、是否符合防噪要求、是否符合行业设计规范、是否符合合同约定等。

（2）设计方案的修改和完善问题：与原方案或约定不一致的必须重新确认。

7、关于设计单位建筑设计资质问题。

（1）、不具备建筑设计资质的单位与他人签订的设计合同被确认属于无效合同的情形。因为，房地产开发、施工、设计企业是房地产市场的主要主体，对以上单位是否实行资质审查制度，因此《城市房地产管理法》、《建筑法》等都对资质问题做了相应规定。《建筑法》规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”该规定当属于法律的强制性规定。因此，不具备建筑设计资质从事建筑活动或者虽然具有建筑设计资质但不在其资质等级范围内从事建筑活动均属违法行为，由此而签订的设计合同按照《合同法》关于“违反法律、行政法规的强制性规定”，应定性为无效合同。

（2）对于建筑设计合同因资质问题而无效的处理。

应该说，对不具备设计资质单位与他人签订的设计合同所造成的合同无效责任，只要不存在承担设计方故意隐瞒、伪造等情况，通常双方均属过错方，但应以不具备设计资质的一方为主要过错方，承担主要责任。有一种观点认为，为体现公平合理原则，对于双方已经实际履行合同并且设计单位提供的图纸在技术上没有问题并符合建筑设计规范而又为发包方实际用于工程项目的，发包方作为受益方，可以根据实际情况对承包方进行酌情补偿，双方可不按照设计合同的约定结算设计费用，当然也不应当计算滞纳金。以上观点的理由是依据《合同法》“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。在司法实践中，也有过类似的判决。

但如果上述说法成立，那对于工程设计资质的规定将在实际上变得毫无意义，任何单位都可以承揽设计项目，而且形成了合理规避法律的行为，因为《建筑法》对违反资质管理规定的行为主体设定了严厉而明确的法律责任，其中规定，对发包单位将工程发包给不具备相应资质条件的承包单位的，建设行政主管部门有权责令改正，并可以处以罚款；对超越资质等级或未取得资质证书承揽工程的，建设行政主管部门有权责令停止违法行为，处以罚款，有违法所得的，予以没收。因此，若发生因设计资质问题而导致合同无效的纠纷时，作为设计方不仅面临着无法获得相应的报酬，还将面临着行政部门的处罚。

（3）设计师的从业存在着法律规定的准入问题，因此，设计师从业必须经过上岗培训和资格认定，取得相应的资格方可，并不得以个人名义承接业务。

若设计师在选择挂靠有资质的单位活采取内部项目承包的形式时，对于双方利益、责任的分担方式，均应以法律文书的格式固定下来。

8、设计师应具备法律意识。

（1）、守法学法的意识。设计师在执业时，必须遵守国家的法律法规，尤其是有关设计行业专业的法律法规。

（2）、用法、维权的意识。

① 事前要懂得用法律手段规避风险；

② 过程中要用法律手段保护自己（防止受到侵害）：包括证据的收集、保存等； 受到侵害时，要善于运用法律手段维护自己的合法权益。

（3）、设计师应具备的法律知识

作为一名设计师首先必须具备一些基本的法律知识：如，宪法中关于公民的基本权利和义务的相关规定、民法、合同法、刑法等基本的法律。当然也包括一些专业的法律知识：如，行政许可法，关于室内装饰行业的准入、许可的合法性及设计师、装饰设计、施工许可证书许可和资质的许可问题。

涉及室内装饰的法律、法规、规章。建筑法、房地产法、环保法、消防法、产品质量法、工商管理法规、全国室内装饰行业管理暂行规定、全国室内装饰行业家庭装饰管理办法、国务院有关批复通知、全国室内装饰设计取费办法、、关于发布室内装饰工程预算定额的通知、、全国室内装饰施工企业项目经理资格管理办法、全国室内设计师资格评定暂行办法、全国购室内设计师资格评定暂行办法、全国室内装饰设计单位、施工企业管理规定、关于委托中国室内装饰协会承担全国室内装饰行业资质审查、颁发证书的通知。

总之，作为一家设计企业应力求将法务工作贯穿于企业经营管理的全过程，让精通法律和企业经营管理的人员参与到企业决策和管理过程中；以及在各种会议中增加法律专业知识普及和培训内容，切实加强重大法律纠纷案件的管理。

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